[19]74在本案中，死者的行为原本是烈士行为，但被报社错误报道为市民争利的庸俗行为，因而死者近亲属认为死者名誉受辱，遂提起诉讼。

第32条，蔡鸿源：《民国法规集成》（第22册），黄山书社1999年版，第222-224页。【摘要】律师是法律共同体中的职业代理特征鲜明的一类人员，在我国确立律师制度以来，律师参与立法作为其政治参与的重要环节，有着一定的成绩，但现在仍然有一定的空间可以努力、为此立足后体系时代立法实践的重要转变，结合律师立法参与的需求与供给分析，可以明确作为表达者、设计者、评价者、批评反馈者，律师的立法参与对于促进我国科学立法、民主立法和立法的合宪性，都有着自身优势，因此，为进一步发挥律师的职业特点和法律思维，提升立法质量和成效，清晰界定立法参与中律师的角色、功能，疏浚律师立法参与的顺畅渠道，营造良好的外部环境，是在完善《立法法》、《律师法》中可以考量的必要选项和发展趋向。

[18]（3）文化条件中国几千年的政治传统文化，是以儒家政治思想为主线的文化传统，这种文化传统导致了中国民众心中形成了崇拜权威、渴望清官‘为民做主的政治意识，丧失了自己独立的政治人格，而这种政治人格的丧失是不利于形成民主气氛的。石东坡，法学博士、教授、硕士生导师，浙江工业大学发展规划处副处长、省部共建办公室副主任。律师立法参与需要政治决策层的有意安排和接纳，需要当局者逐渐从监督律师到肯定律师，发挥律师的作用，再到尊重律师，并心甘情愿地购买律师服务观念转变。[2]《律师暂行章程》第30条，《政府公报》，1912年9月，命令，第107-113页。就科学立法中的法律逻辑思维能力而言，律师思维中利导性和偏执性的思维特征[16]，在把眼前的具体案件与实体法、程序法规范恰当地联系起来的法律思维中因其敏锐性、创造性、动态性更容易发现法律的不足、矛盾和漏洞。

然而任何一种静态的、凝固的法律体系，都不可避免地会有各种疏漏、欠缺与滞后之处。然而，尽管有政府方面的积极尝试与推动，学术界的理论依据为支撑，律师界的积极响应和参与，但在成就成果的背后，律师立法参与并非常态，更多的带有偶然性与随机性。对于现代民族国家，吉登斯在《民族-国家与暴力》中有一个经典说法，民族国家存在于由他民族-国家所组成的联合体之中，它是统治的一系列制度模式，它对业已划定边界（国界）的领土实施行政垄断，它的统治靠法律以及对内外部暴力工具的直接控制而得以维护{3}186-187。

现代民族国家建设，也意味着国家权力的延伸、扩张与垄断。[4]详见韦伯1895年在德国弗莱堡大学所作的题为民族国家与经济政策的国民经济学教授就职演讲。国民政府时期的六法全书的制定之前，则经历了长达十余年的对中国民间法律习惯的考察与收集。如果说福山的这种界定主要面对的是现代国家建立之后的一种完善与巩固（也由此可说明国家建构并非毕其功于一役的运动战，而是得时刻准备应对新的制度挑战的持久战）的话。

所以，在社会主义法律体系建成的今天，在中国的经济总体水平、综合国力和国际地位越来越增强的今天，我们在未来的法治秩序建构进程中，必须清醒的意识到这种法治秩序建构背后的文化使命。同时，一个长期积弱的经济落后国家快速崛起为一个举世瞩目的经济强国，也对整个民族的政治成熟度提出了更高的要求，一方面，经济发展会造成贫富差距过大、改革成本承担不均等社会问题，如果处理不当，必然影响到社会和谐与政治稳定。

无疑，中国特色社会主义法律体系的建立，既是为了满足民众对于社会、经济交往秩序的预期的同时，也具有显明的国家建设意蕴。尽管传统的王朝国家号称普天之下、莫非王臣，率土之滨，莫非王土，但实际上，传统国家内部实际上呈现出权力主体多层次化的趋势，比如中国古代所谓皇权不下县的说法，体现的就是中央权威有限、地方上主要依靠士绅自治的所谓皇权与绅权共治的政治生态。一个国家法治模式的形成，也不可能完全不吸收、借鉴其他国家的法治经验，例如，美国的宪政制度，虽然和英国有重大差异，但其地方自治很大程度是原来英格兰乡镇自治制度基础上的一种创新，而美国对世界宪政发展做出巨大贡献的违宪审查制度，同样也有更为古老的历史渊源，也自然吸取了其他国家在宪政制度创建中的有益成分。例如，从周公制礼开始的礼法合一传统，秦代所确立的大一统的政治秩序、唐律无论就立法技术还是影响程度都在当时的世界法律文明格局中处于领先地位。

从清末立宪的师法日本、国民政府六法全书刊行背后的德国因素，到新中国成立后对于前苏联法律制度的继受，乃至改革开放后为了适应经济发展和国家民、商事交往的需求我们在经济、民商事立法中主动大规模移植的一系列西方发达国家的法律制度。国内外形势的所发生的一系列新情况新变化，以及改革发展稳定面临的新课题新矛盾，均迫切需要法律制度建设予以回应和调整，同时也直接关系到中国民族国家的巩固程度。[4]也就是说，在新的历史时期，我们必须用一种新的政治追求，来塑造整个民族的政治认同和政治意志，唯如此，我们才可以真正做到由经济大国到政治大国的跨越，我们的民族，也才可以真正实现全面复兴。那么，在政治发展史的语境中，国家建构这一概念的解释力实际上才得到了更大的发挥。

而且，从清末法制变革开启的这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为文明国家所形成的一整套政教体制。也正因为如此，中国特色的社会主义法律体系的建立，尽管不乏对于西方国家先进法律制度的移植、借鉴，但却首先强调中国特色。

因为，中国是一个千年的文化古国和区域性的大国，中国无法像一些效果那样简单复制西方的政治、法律制度，而是必须像英国、美国、德国等为近代以来的世界法治文明作出巨大贡献的国家一样，为世界法治文明宝库提供足够的制度创新和法治发展模式。而是将其视为一种不屈不挠的法治努力，而其背后则是执政党愚公移山，改造中国的政治决心和决断{8},即国家建设。

诚如苏力所指出的，尽管称之为变法，但实际上近代中国的问题决不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。罗马贡献了极为发达的民、商事交往规则、甚至在千年以后仍然成为欧洲法治文明发展取之不尽用之不竭的营养源泉。但是，市场化、全球化大潮的深入，后冷战时代复杂的地缘政治格局，均给当前民族治理带来一些新的特征，也增加了当代中国这个多民族大国的民族国家建构难度。无论是清末变法的法治改革，还是孙中山提出的资产阶级共和国方案，乃至中国共产党人旨在建立一个人民当家作主的共和国的革命斗争以及新中国成立后建立社会主义法治国家的努力，尽管其具体法治建设方案内容和背后的政治实质迥异，但均是为了建立这样一个区别于传统王朝国家的现代国家。1949年毛泽东主席在天安门城楼上向全世界的庄严宣告，宣示着中国人民从此站起来了，中国也从此结束了对内四分五裂、对外任由列强侵辱的局面。甚至是我们曾经认为是阻碍中国法治发展的中国法律传统，实际上在近代以前也是具有自己鲜明的文化品格的，而且还对周边国家的法律制度发展产生重要影响。

而且，中国也在一些具体法治命题的解决方面为世界其他国家提供了一定的思考，例如中国收回香港、澳门后实行的一国两制的多法域格局，即为世界上其他国家解决类似问题提供了宝贵的经验。但毕竟，中国是一个具有千年文化的大国，甚至是四大文明古国中到目前为止唯一基本保留其历史文化根基国家。

{2}109从清末的法制变革开始的中国法治之路，其中一个无法忽视的话题即是这条法治之路的征途上随处可见法律移植的踪影，或者说，法治，很大程度上是作为一种西方的文化模式进入中国的文化世界。【摘要】法治，并非一种单纯的公平、正义、自由等方面的道德价值诉求，一个国家的法治大业，也不可能完全脱离于该国基本的政治、文化背景，甚至必须放在特定时空语境下的政治、文化背景下加以理解

民国民法循着 《民国民律草案》的思路，人格权立法重心在债编，并增加了健康权，立法技术更加成熟。[7] 法国民法典主要参考罗结珍译本，北京大学出版社 2010 年版。

这种规定，顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路：从法国民法典到德国民法典，[7]人权保障从宣示人的平等与自由，转入以实证为基础的人的具体权利之实现。即便在婚姻方面，虽然提倡 ‘婚姻自由，但是婚姻登记还是被 ‘组织 或 ‘单位 所控制，所掌握。但即便如此，身体权是否包含在这其中? 再如，民法通则对隐私权、自由权等重要权利没有明确的规定。如果去掉这一因素，以传统的设权性规范之侧重而论，其主张仍可归为总则模式。

公民的民事权利能力一律平等（第 10 条）。本节开篇申言，人之权利能力，始于出生，终于死亡（第 6 条），出自 《民国民律草案》 第 1 条，仅将 诞生，改为 出生。

第 119 条前半句，规定的是 侵害公民身体造成伤害的。除因追查犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院依法进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外，任何组织或者个人不得开拆、查阅。

三元结构对应的是人格权规范的三个部分，即权利主体、权利内容和权利救济。[3] 邓建鹏：《权利的难题》，载易继明主编：《私法》 第 3 辑，北京大学出版社 2003 年版，第 222 页。

同时也参考了 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆 2009 年版。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。[76] 前引[74]，龙卫球文。）这种认识，是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念，既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实，也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。

[83] 参见林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。而作为一种实在法上的规定，只需要确立损害救济规则即可。

[54] 侵权责任法第 2 条第 2 款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。民法通则文本建立起来的这一体系，个别权利语意含混不说，隐私权、自由权及人格尊严之基本条款也缺乏。

第二，突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。在彼此人格的基本尊重之间，大的政治动荡和文化没落的场景，将不再突兀地出现在人们的生活之中。

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